EFTA-domstolen: viktig avgjørelse om offentlig anbud

Det offentlige kjøper tjenester for mange hundre millarder kroner hvert år

EFTA domstolen avsa i dag en rådgivende uttalelse (tradisjonelt, men uriktig benevnt "dom") til Høyesterett, i den såkalte Fosen-saken, hvor hovedspørsmålet er om offentlige myndigheter (stat og kommune) kan pådra seg erstatningsplikt ved feil i anbudsprosesser.

Det offentlige kjøper tjenester ved offentlige anbud for ca 500-600 milliarder hvert år og spørsmålet om erstatningsplikt for det offentlige er av særdeles stor betydning.

Det høres nærmest til unntakene at det ikke kan påvises en eller annen svikt eller feil ved anbudsprosessen og EFTA-domstolen konkluderte opprinnelig med at enhver feil i anbudsprossessen kunne medføre erstatningsplikt for det offentlige. Denne vurdering valgte lagmannsretten å tilsidesette og selskapet, med partshjelp fra NHO, anket dommen til Høyesterett.   

Høyesterett ønsket ny vurdering

Høyesterett valgte – for første gang i historien – å sende saken tillbake til EFTA-domstolen med nye spørsmål og hvor realiteten er at EFTA-domstolen ble anmodet om å revurdere sin tidligere uttalelse. Også ESA ga i saken uttrykk for at var flere grunner til å nyansere eller – om EFTA-domstolen skulle ønske det – omgjøre den første uttalelsen fra Fosen-Linjen I, eller visse deler av den, som gikk lenger enn det som fulgte av EU-retten (homogenitetsprinsippet).

EFTA-domstolen, som i mellomtiden har skiftet mannskap ved at daværende president Baudenbacker er gått av, var enig med ESA i dette og i dagens "dom"  har EFTA domstolen tilsidesatt sin tidligere uttalelse. 

EFTA domstolen overlater vurderingen til Høyesterett:

Det fremgår at EFTA domstolen overlater vurderingen og fastsettelsen av erstatningsansvaret til nasjonale domstoler, i dette tilfellet Høyesterett, se bl.a avsnitt 121 hvor EFTA domstolen konkluderer med følgende:  

" I lys av det ovenstående finner EFTA-domstolen at svaret på det forelagte spørsmål må bli at håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c ikke krever at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er tilstrekkelig til å tilkjenne erstatning for tap av fortjeneste til personer som har blitt skadelidende som følge av en overtredelse av EØS-regler om offentlige anskaffelser".

Høyesterett står dermed ganske fritt til å fastsette betingelsene for når stat og kommune eventuelt vil bli erstatningspliktig – og Høyesterett vil ventelig konkludere med at erstatning kun kan tilkjennes hvis det foreligger større/grovere feil ved anbudsprosessen, eller hvor det foreligger feil eller avvik ved den offentlige behandling som går utover det som er rimelig å forvente.

EFTA domstolens avgjørelse av 1.8.2019 er tilgjengelig på norsk og engelsk på domstolens hjemmeside: eftacourt.int