Høyesteretts dom i ISS-saken

Sakens bakgrunn og problemstillinger

Dagens økonomiske utvikling er kjennetegnet ved stadige virksomhetsendringer som følge av outsourcing, insourcing, leverandørskifte mv. Slike virksomhetsendringer har også blitt vanligere i offentlig sektor. Reglene om virksomhetsovedragelse er ment å skape sosial beskyttelse mot den markedsrettingen som preger utviklingen. Dette kommer frem av fortalen til EU-direktivet om virksomhets­overdragelse, som er gjennomført i arbeidsmiljøloven kapittel 16. Her heter det:

«Den økonomiske utviklingen medfører både på nasjonalt plan og på fellesskapsplan endringer i foretaksstrukturer … [d]et er nødvendig å fastsette bestemmelser om vern av arbeidstakere ved skifte av arbeidsgiver, særlig for å sikre at deres rettigheter blir ivaretatt».

- Politisk beslutning om å konkurranseutsette renhold i Forsvaret

Høyesteretts dom i ISS-saken treffer i kjernen av dette. Saken hadde sin bakgrunn i en politisk beslutning om å konkurranseutsette renhold i Forsvaret. Renholdstjenesten ble lagt ut på anbud, og ISS Facility Services AS (ISS) vant anbudet. Partene var enige om at dette var en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven, og arbeidsforholdene til 209 ansatte ble overført fra Forsvarsbygg til ISS. Spørsmålet i saken var om de ansatte etter overføringen fra staten fortsatt kunne kreve oppsigelsesfrister, særalderspensjon og avtalefestet pensjon (AFP) som gjaldt for arbeidsforholdene.

I tingretten ble ISS frikjent på alle punkter, for lagmannsretten fikk arbeidstagerne medhold i at de hadde krav på å beholde pensjonsrettighetene knyttet til særaldersgrensen samt oppsigelsesfristene. Begge avgjørelsene ble avsagt under dissens. Høyesteretts dom var derimot enstemmig, og konklusjonen ble at bare oppsigelsesfristene ble videreført med virksomhetsoverdragelsen.

Jeg vil i det følgende gjennomgå og kommentere Høyesteretts argumentasjon. Men først vil jeg kort presentere de relevante bestemmelsene i arbeidsmiljøloven.

Kort om reglene

De fleste saker om virksomhetsoverdragelse for domstolene har dreid seg om hvorvidt det har vært snakk om en virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand, slik at lovens vern inntrer. Dette er regulert i arbeids­miljøloven § 16-1. I vår sak var det som nevnt enighet om at det var en virksomhetsoverdragelse. Tvisten gjaldt hvilke virkninger overdragelsen hadde for arbeidsforholdene den omfattet. Dette er regulert i arbeidsmiljøloven § 16-2.

Hovedregelen er, som førstvoterende poengterer i avsnitt 41, «at individuelle rettigheter i arbeidsforholdet overføres uendret ved virksomhetsoverdragelser». Dette modifiseres av reglene i arbeidsmiljøloven § 16-2 andre og tredje ledd for «rettigheter og forpliktelser som følger av henholdsvis tariffavtaler og kollektive pensjonsordninger» (avsnitt 42).

Oppsigelsesfristene

Som ansatte i staten var arbeidstagernes arbeidsforhold regulert av tjenestemannsloven (som nå er avløst av statsansatteloven). Tjenestemannsloven hadde, slik som statsansatteloven har, lengre oppsigelsesfrister enn arbeidsmiljøloven. Arbeidstagerne hevdet at oppsigelses­fristene de hadde hatt i Forsvarsbygg, var «rettigheter … som følger av arbeidsavtale eller arbeidsforhold», og som ISS dermed var forpliktet til å videreføre etter virksomhets­overdragelsen i medhold av aml. § 16-2 første ledd.

De ansatte anførte at oppsigelses­fristene hadde grunnlag i både lov og arbeidsavtale, og at det uansett ikke hadde betydning hvis rettighetene bare fulgte av loven, fordi også lov­baserte rettigheter i arbeidsforhold måtte omfattes av aml. § 16-2 første ledd.

I ansettelsesavtalen deres stod det:

«Oppsigelsesfrist i medhold av tjenestemannsloven §§ 8, 9, 10 og 11.»

ISS hevdet at denne bestemmelsen bare var ment å oppfylle lovens krav om informasjon, jfr. aml. § 14-6, og at arbeidsgiver ikke med det hadde påtatt seg en kontrakts­rettslig forpliktelse. Det var, mente ISS, ikke snakk om noe «genuint avtalt» (avsnitt 51), men en forpliktelse som var «rent lovbasert» (avsnitt 46).

- En vurdering av det konkrete arbeidsforholdet

Høyesterett startet med å påpeke at det vil bero på en vurdering av det konkrete arbeids­forholdet om en rettighet eller plikt som følger av lov, også må anses å inngå i arbeidsavtalen. Dette må, slik jeg ser det, forstås slik at en lovbasert rettighet ikke uten videre blir del av arbeidsavtalen. Dette er annerledes for arbeids- og lønnsvilkår i tariffavtaler som nettopp uten videre og automatisk blir del av arbeidsavtalene til dem som er bundet av tariffavtalen. Her gjelder en regel om automatisk utfylling.

Deretter utdypet Høyesterett hva som generelt er relevant etter «de prinsipper som gjelder for tolkning og utfylling av arbeidsavtaler» (avsnitt 51). Retten poengterte at ordlyden er «det selvsagte utgangspunktet», men at andre tolkningsfaktorer «vil også måtte tas med i vurderingen» (avsnitt 48). Videre ble det med henvisning til arbeidsavtalens særpreg – det ujevne styrkeforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstager – lagt til grunn at det ved fastleggelsen av arbeidsavtalers innhold «vil være større rom for supplerende tolknings­faktorer her enn ved tolkning av avtaler mellom jevnbyrdige parter i forretnings­forhold (avsnitt 48). Retten trakk frem den grunnleggende uttalelsen i Rt. 2000 s. 1602 Nøkk, som er gjentatt i senere saker, om at det

«[v]ed tolkningen og utfyllingen av arbeidsavtalene må … blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendigheter rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforholdet og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.»

Av dette sluttet Høyesterett at det «[v]ed fastleggelsen av arbeidsavtalers innhold er … rom for ganske brede vurderinger» (avsnitt 50).

- Utvikling av utfyllingsmomentet "hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen"

Denne tilnærmingen er interessant. Her utvikler Høyesterett hva som ligger i utfyllings­momentet «hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen». I tidligere saker er det først og fremst hensynet til virksomhetenes endringsbehov – som følge av en eventuell samfunns­utvikling – som har blitt trukket frem under dette momentet. Disse sakene har alle dreid seg om hvorvidt det individuelle arbeidsforholdet har vært til hinder for arbeidsgivers styringsrett. Høyesterett tydeliggjør nå at også hensynet til arbeidstagere er relevant å ta i betraktning ved fastleggelse av arbeidsavtalens innhold. Dette er i grunn nokså selvsagt, men det er avklarende at Høyesterett slår det fast.

Slik jeg ser det, avviste Høyesterett langt på vei arbeidsgiversidens anførsler om at det må dreie seg om «særskilte avtalte elementer med den enkelte» (avsnitt 26), noe «genuint avtalt (avsnitt 51). En slik argumentasjon tar, etter mitt syn, heller ikke innover seg hva som særpreger arbeidsforhold: Partenes ulike posisjoner gjør at det ofte ikke er snakk om reelle forhandlinger om kontraktens innhold. Det er i praksis oftere lov og tariffavtale som fastsetter rettighetene og pliktene mellom partene i kontraktsforholdet.

Etter å ha utdypet de rettslige utgangspunktene for fastleggelse av arbeidsavtalers innhold, gikk Høyesterett over til det konkrete spørsmålet om henvisningen i arbeidsavtalene til oppsigelsesfristene i tjenestemannsloven medførte at det forelå «en avtalemessig binding» eller om henvisningen skulle «leses som ren informasjon om hva som gjelder etter loven» (avsnitt 52). Retten presiserte at arbeidsmiljøloven åpner for begge muligheter. I avsnitt 53 formulerte Høyesterett så det sentrale for saken:

«I løpende avtaleforhold er oppsigelsesfrister blant de grunnleggende spørsmål som partene må ta stilling til. Det har derfor formodningen mot seg at avtalen for et arbeidsforhold av den art vi her står overfor, ikke skulle regulere oppsigelsesfrister. Når det ikke klart fremgår av arbeidsavtalene at henvisning til tjenestemannslovens oppsigelsesfrister kun er ment å være til informasjon, må utgangspunktet etter min mening være at oppsigelsesfristene inngår i avtalevilkårene.»

- Oppstilling av presumpsjonsregel

Her oppstiller Høyesterett en presumpsjonsregel som jeg leser slik: Dersom en henvisning i en arbeidsavtale gjelder et grunnleggende spørsmål i arbeidsavtaleforholdet, er utgangspunktet at dette anses som del av avtalen. Hvis henvisningen som gjelder et slikt grunnleggende spørsmål bare skal være informasjon om hva som følger av loven, må dette fremgå klart.

Høyesteretts tilnærming gir grunn til flere refleksjoner. At lovens oppsigelsesfrister – med grunnlag i henvisningsbestemmelsen – i utgangspunktet blir del av arbeidsavtalen, er ikke overraskende. Etter mitt syn ville det samme måtte være utgangspunktet selv om arbeidsavtalen ikke inneholdt en slik henvisning. Som nevnt over er det først og fremst lov og tariffavtale som fastsetter rettigheter og plikter mellom partene i kontraktsforholdet. Tariffavtalen utfyller arbeidsavtalen med innhold, og det er ikke unaturlig at også arbeidsmiljølovgivning kan utfylle arbeidsavtalen, sml. Rt. 1997 s. 1506. Med bestemmelsene om oppsigelsesfrister i tjenestemannsloven, og nå statsansatteloven, oppstiller loven ufravikelig kontraktsrettslig regulering. Det er ikke snakk om offentligrettslig regulering. Oppsigelsesfrister er, som Høyesterett er inne på, sentrale regler i løpende kontraktsforhold. Tjenestemannsloven synes dessuten ikke å åpne for at arbeidsgiver og arbeidstager kan avtale andre oppsigelsesfrister seg imellom, se T. Bjørnaraa mfl. Norsk tjenestemannsrett, s. 456. Det samme gjelder etter statsansatteloven, se Prop. 94 L (2016–2017) s. 151. Noen forhandling om oppsigelsesfrister ved ansettelse, er ikke aktuelt. Det kan kanskje også spørres om manglende etterlevelse av oppsigelsesfrister kan innebære kontraktsbrudd dersom fristene ikke er en del av kontrakten.

Det siste bringer meg over til andre del av Høyesteretts sitat. Der åpner retten opp for at det uttrykkelig kan fremgå av arbeidsavtalen at en henvisning til lovens oppsigelsesfrister bare skal være til informasjon, og på den måten ikke bli et avtalevilkår. Etter mitt syn er dette en for enkel løsning, iallfall når det gjelder en så grunnleggende side ved kontrakten som oppsigelsesfrister. Henvisningsbestemmelser utformes typisk ensidig av arbeidsgiver, og flere har allerede vært ute og påpekt at arbeidsgiver nå bør utforme slike bestemmelser med Høyesteretts uttalelse i bakhodet. Hvis det skal være tilstrekkelig, har i så fall spørsmålet om oppsigelsesfrister som kun er forankret i lov er rettigheter som overføres etter aml. § 16-2 første ledd ikke blitt mindre aktuelt. Men dette fant Høyesterett det ikke nødvendig å ta stilling til (avsnitt 55).

Særalderspensjon

Som renholdere i Forsvarsbygg var de ansatte omfattet av en særaldersgrense på 65 år, og de hadde rett til alderspensjon ved fratreden. Den lovbaserte ordningen innebar videre at mange kunne gå av med alderspensjon allerede når de fylte 62 år.

De ansatte gjorde gjeldende at deres rett til særalderspensjon var forankret i både lov og arbeidsavtaler og fulgte med ved virksomhetsoverdragelsen i medhold av aml. § 16-2 første ledd. ISS anførte på sin side at de ikke hadde noen «avtalebeskyttet rett» til videre opptjening av særalderspensjon (avsnitt 62).

Høyesterett la til grunn at hvorvidt en pensjonsordning må anses som en del av arbeids­avtalene, må avgjøres ut fra de prinsippene for fastleggelse av arbeidsavtalers innhold som ble utdypet i forbindelse med vurderingen av oppsigelsesfristene. Det ble presisert at det «kan … ikke være tvil om at arbeidstagere kan ha rett til videre opptjening av pensjon etter arbeids­avtalene» (avsnitt 64). Høyesterett tok imidlertid ikke endelig stilling til om det var snakk om en rettighet i dette tilfellet, fordi retten kom til at pensjonsunntaket i aml. § 16-2 tredje ledd uansett måtte komme til anvendelse.

Pensjonsunntaket innebærer at arbeidstagernes rett til videre opptjening av «alders-, etterlatte- og uførepensjon i henhold til kollektiv tjenestepensjon» i utgangspunktet overføres med virksomhetsoverdragelsen, men arbeidsgiver kan velge å gjøre allerede eksisterende pensjonsordning gjeldende for de overførte arbeidstagerne. Med grunnlag i EU-domstolens praksis la Høyesterett til grunn at det avgjørende for om et pensjonsforhold skal anses å falle inn under pensjonsunntaket,

«… er om den aktuelle avgang med pensjon må anses som et uttrykk for at arbeidstageren på normalt vis avslutter sitt yrkesliv i samsvar med den generelle oppbygningen av den aktuelle pensjonsordningen» (avsnitt 69).

De to aktuelle sakene fra EU-domstolen som ble trukket frem, gjaldt tilfeller av førtidspensjonering i mer spesielle tilfeller (nedbemanning, tilbud i forbindelse med rasjonalisering). Særaldergrense­pensjon måtte derimot, slik Høyesterett så det, karakteriseres som en normal måte å fratre på i staten. Høyesterett anla her en helhetlig tilnærming til pensjonssystemet, og det sentrale for vurderingen ble hva som er formålet og funksjonen med de ulike delene av pensjonssystemet, herunder særaldersgrensepensjonen. Med en slik tilnærming var det, mente Høyesterett, naturlig å karakterisere systemet i staten slik at det ikke er «én gitt pensjonsalder», men at den vil variere etter stillingens art (avsnitt 70). Hvilket tidspunkt arbeidstageren kan sies å avslutte sitt yrkesliv på normalt vis, vil derfor variere.

AFP

Hvorvidt de overførte arbeidstagerne skulle ha rett til offentlig AFP etter virksomhets­overdragelsen, var utvilsomt sakens mest kompliserte spørsmål. Arbeidstagerne hevdet blant annet at de hadde en rett til AFP etter arbeidsavtalene. Det ble argumentert med at tariff­bestemmelsene om AFP er såkalt normative og dermed blir en del av arbeidsavtalene, og at de omfattes av aml. § 16-2 første ledd. ISS hevdet på sin side at de ansatte ikke hadde noen individuell rett til AFP, at AFP var omfattet av pensjonsunntaket, og at en eventuell rett til AFP uansett falt bort da ISS reserverte seg mot å overta statens tariffavtaler og gjorde gjeldende sin egen tariffavtale (med privat AFP).

Høyesterett gjorde det enkelt for seg og la til grunn at pensjonsunntaket også kom til anvendelse på AFP-ordningen. Retten pekte på at begrunnelsen for AFP-ordningen – slik som særaldergrensene – er «behovet for å kunne gå av med pensjon relativt tidlig i yrker som innebærer særlige fysiske eller psykiske belastninger» og derved «gi arbeidstagerne en verdig avslutning på yrkeslivet» (avsnitt 81). Med det vurderingstemaet Høyesterett utledet basert på EU-domstolens praksis om pensjonsunntaket, og den formålsorienterte vurderingen retten gjorde av særaldersgrensepensjonen, er konklusjonen ikke særlig overraskende.

Høyesterett tok som nevnt ikke stilling til om AFP kunne anses som en individuell rettighet, om rettighetene falt bort etter reglene i aml. § 16-2 annet ledd mv. Hvorvidt tariffbestemmelser om AFP er normative, og derved automatisk og uten videre går inn i den enkeltes arbeidsavtale, er uavklart. Den alminnelige regelen er at normative bestemmelser fortsatt består som arbeidsavtalebestemmelser selv om tariffavtalen som de opprinnelig hentet sitt innhold fra, har falt bort, se AR-2019-4 avsnitt 66 og AR-2019-5 avsnitt 84. Dette betegnes som individuell ettervirkning. Et selvsagt vilkår for slik ettervirkning er at de aktuelle bestemmelsene er egnet til å bestå som selvstendige arbeids­avtale­vilkår. Hvis en ny tariffavtale blir bindende i de aktuelle arbeids­forholdene, er regelen at arbeidsforholdene reguleres av denne tariffavtalen, jfr. arbeidstvist­loven § 6. I slike situasjoner kan det bare være rom for individuell ettervirkning hvis det aktuelle spørsmålet ikke er (direkte eller indirekte) regulert i den nye tariffavtalen. Ettersom ISS’ egen tariffavtale med AFP-ordning ble bindende for de overførte arbeidstagerne, er det derfor uansett tvilsomt om det kunne være grunnlag for at eventuelle rettigheter etter AFP-ordningen i staten var i behold.

Avslutning

ISS-saken illustrerer hvilke komplekse arbeidsrettslige problemstillinger som kan oppstå ved virksomhets­overdragelse. Dommen gir avklaring av pensjonsunntakets rekkevidde. Det er likevel mange spørsmål som fortsatt står ubesvart. Av hensyn til rettsavklaringen kunne en ha ønsket at Høyesterett gikk inn på spørsmålet om rent lovbaserte rettigheter er omfattet av aml. § 16-1 første ledd. Høyesterett uttalte seg heller ikke om individuell ettervirkning, et spørsmål som har blitt mye debattert i faglitteraturen den siste tiden (Arbeidsrett 2019 nr. 1 og 2 samt Arbeidsrett 2020 nr. 1). Som nevnt mener jeg likevel at det er tvilsomt om det kan være rom for ettervirkning i en sak som denne.

På det politiske plan viser dommen hvilke negative konsekvenser konkurranseutsetting kan ha for den enkelte arbeidstagers arbeids- og lønnsvilkår. Dette gjelder særlig pensjon hvor det fortsatt er store forskjeller mellom offentlig og privat sektor. Som Høyesterett påpekte avslutningsvis, har saken «vært av stor velferdsmessig betydning for de ansatte, som opplever en meget følbar svekkelse av sine arbeidsvilkår» (avsnitt 86). Hvorvidt dagens vern bør utvides, noe det rettslig sett er rom for, er selvsagt et politisk spørsmål. Motstanden mot konkurranseutsetting og privatisering blir neppe mindre med dommen.