Ballen er deres, politikere

Gå til hovedinnhold Gå til navigasjon

Ballen er deres, politikere

- Når Norwegian besluttet å opprette, og overførte de ansatte til tre datterselskaper, midt under en arbeidskonflikt, så representerer dette noe helt nytt og det utfordrer bruken av konsernmodellen, en modell som i de fleste andre sammenhenger anerkjennes som legitim og fornuftig.

Luftfart Sist oppdatert:

Det skriver Atle Sønsteli Johansen, leder, LOs juridisk avdeling i en kronikk.

Piloter og kabinansatte i Norwegian er ansatt i egne pilot- og kabinpersonellselskaper i Norwegian-konsernet, og fikk ikke medhold av Høyesterett i at de også er ansatt i morselskapet. Pilotene fikk heller ikke medhold i kravet om at de er ansatt i et av konsernets datterselskap. Et hovedspørsmål i saken var om det forelå innleie, fra pilot- og kabinpersonellselskapene til andre selskaper i konsernet, eller om det forelå såkalt «bemanningsentreprise». Partene var enige om at ordningen ville være ulovlig dersom det forelå innleie, men Høyesterett kom til at det var en «bemanningsentreprise» og arbeidstakerne fikk heller ikke medhold på dette grunnlag.

Norwegian vant i Høyesterett - loven må styrkes (lenke)

Omgåelsesproblematikken i arbeidsretten er ikke av ny dato, men  oppsto samtidig med at arbeidere fikk rettigheter. I likhet med andre områder er omgåelsesteknikken utviklet og raffinert med tiden, og utviklingen har skjedd i etapper. Høyesteretts dom  i Norwegian-saken (12.12 2018) viser en selskapsrettslig kreativitet som er raffinert til "siste generasjons teknikk". 

Fra arbeidstaker til selvstendig

Det som kan beskrives som førstegenerasjons teknikk var den enkle, litt primitive, formen med å omdefinere arbeidstaker til selvstendig oppdragstaker. Denne teknikken har vært brukt siden den  første arbeidervernlovgivning – og forekommer tidvis også i dag. Et eksempel på at domstolene ikke har veket tilbake for å sette til side formelle avtalekonstruksjoner i slike tilfeller er en dom fra Høyesterett i 2007 et eksempel på. I dommen satte Høyesterett den valgte organisasjonsform (selvstendig oppdragsavtale) til side og sa at realiteten i avtaleforholdet må være avgjørende for den rettslige vurdering som domstolene skal foreta. 

Et annet eksempel er flyselskapet Ryanair som har avtaler med piloter som har etablert egne personlige foretak i Gibraltar og via sine personlige foretak driver pilotene ”utleie av pilottjenester” til Ryanair Irland, samtidig som noen av pilotene også utfører arbeid for Ryanair i Norge. Etter norsk rett vil dette reelt bedømmes som et arbeidstakerforhold, men juridiske spørsmål kompliseres når avtaleforholdet har tilknytning til flere land. Dette reiser spørsmål om i hvilket land søksmålet må anlegges (verneting) og hvilket lands  rettsregler som  kommer til anvendelse (lovvalg). Flyvertinnen i Ryanair/Cocca saken, som LO og  Parat hadde for Høyesterett, viser hvor tid- og kostnadskrevende det kan være å få fastslått om norsk arbeidsrett kommer til anvendelse på slike avtaleforhold. 

Innleie

Innleie er et annet og mer "moderne" fenomen og kan ses på som en form for andregenerasjons teknikk som er utviklet. Kjernen i innleie er at arbeidstaker er ansatt ett sted, i et bemanningsselskap som leier ut arbeidstaker til innleievirksomheten. Det formelle arbeidstakerforhold ligger i bemanningsselskapet, men det er innleier som har den daglige ledelse og utøver arbeidsgiverfunksjoner. Dermed skilles også det formelle og reelle arbeidsgiveransvar. Innleie i en mer ytterliggående form er utviklet med egne arbeidsavtaler om "fast ansettelse uten rett til lønn mellom oppdrag" – en avtaleform som flertallet på Stortinget har vedtatt er en form for omgåelse av reglene om midlertidig ansettelse som normalt vil være ulovlig.

Vikarbyrådirektivet er kritisert, men med direktivet ble Norge tvunget til å stille krav om likebehandling av innleide, det vil si at de innleide arbeidstakere skal ha samme lønn og arbeidsvilkår som ansatte i innleiebedriften. Dette kravet har satt idérike  arbeidsgivere, og kreative advokater, på tanken om at også likebehandling  kan omgås.  En slik tredjegenerasjons teknikk er f.eks. bruk av underentreprenører (U) som leier inn arbeidstakere fra et vikarbyrå (V) for å utføre arbeid  som skal gjøres i bedrift B.  De ansatte i vikarbyrået likebehandles med U (underentreprenørens) egne ansatte, men U har ikke like gode vilkår som bedrift B der arbeidet skal utføres og likebehandlingsprinsippet undergraves. 

Høyesteretts dom i Norwegian saken er eksempel på en  fjerdegenerasjons teknikk i med selskapsetableringer hvor arbeidsgiveransvaret flyttes i horisontal eller vertikal retning i selskapsstrukturen, alt etter hva som er  "tjenelig", på samme måte som skatteposteringer i konsernforhold. I internasjonal sammenheng kan slike konstruksjoner skape betydelig usikkerhet om hvor skatt skal betales, hvem som har ansvaret overfor de ulike lands myndigheter, trygdeytelser mv. I alle sammenhenger er resultatet økt usikkerhet og at ansattes rettigheter undergraves. 

Kjennetegnet på at det foreligger et arbeidstakerforhold har vært bruken av styringsrett. Det at arbeidstaker er underlagt styring følger av lovens krav om at arbeidet utføres «i annens tjeneste», jfr. aml. § 1-8. Styringsretten er  grunnlaget for den avhengighet og det underordningsforholdet som kjennetegner arbeidsavtalen. Den som utøver styringsrett, organiserer eller på annen måte utøver arbeidsgiverfunksjoner bør etter loven også pålegges arbeidsgiveransvar, og dette gjelder helt uavhengig av hvilke avtaler eller kreative konstruksjoner som foreligger. 

Når Norwegian besluttet å opprette, og overførte de ansatte til tre datterselskaper, midt under en arbeidskonflikt, så representerer dette noe helt nytt og det utfordrer bruken av  konsernmodellen, en modell som i de fleste andre sammenhenger anerkjennes som legitim og fornuftig. Høyesteretts dom er videre en god illustrasjon på at det er vanskelige, og tildels subtile grenser på hva som kan anses som innleie av arbeidstakere, og hva som må anses som «bemanningsentreprise» hvor arbeidstakerne har et helt annet og svakere vern. Uklare grenser mellom ulike ansettelsesforhold bidrar i seg selv til økt usikkerhet og at arbeidstakervernet svekkes. 

Høyesterett gir i Norwegian dommen  (avsnitt 119) åpent uttrykk for at nye måter å organisere virksomhet på kan utfordre arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold, men Høyesterett  etablerer et klart skille på hva som er domstolenes og hva som er lovgivers oppgave. Det er lovgivers oppgave å presisere reglene på dette området, ifølge Høyesterett. Dommen er derfor en oppfordring til Stortinget, og forslaget fra Arbeiderpartiet, om å se nærmere på arbeidsgiver- og arbeidstakerbegrepet, og omgåelsesproblematikken på arbeidsrettens område. 

Norwegian ved Sandaker-Nielsen har uttalt om dommen at selskapet forventer at «politiske myndigheter forholder seg til dommen fra landets høyeste domstol». Han mener med dette at politikere ikke bør blande seg inn i jussen. Men det vil være helt i tråd med dommen om våre folkevalgte tar oppfordringen fra Høyesterett og tar ansvaret for en politisk diskusjon om hvilken regulering vi bør ha på dette området. Høyesterett aktualiserer spørsmålet,  men det er de folkevalgte som må besvare det.  

Kronikken har stått på trykk i Klassekampen 14. desember 2018