retten_til_å_arbeide_i_oppsigelsestiden

Oppsigelse og krav om å stå i stilling

Ved oppsigelse ønsker arbeidsgiver noen ganger å frata den oppsagte arbeidstakeren sine arbeidsoppgaver med umiddelbar virkning. Arbeidsgiver begrunner dette typisk med hensyn til sikkerhet, eller manglende tillit til den oppsagte arbeidstakeren.

Hovedregelen er imidlertid at arbeidstaker har rett til å arbeide i hele oppsigelsestiden. 

Arbeidsplikt vs. retten til å arbeide

Arbeidsgiver kan tilby arbeidstaker fritak fra arbeidsplikten, men kan ikke frata arbeidstaker retten til å arbeide.

Dersom arbeidstaker ikke får utføre arbeid i oppsigelsestiden, anses arbeidstaker som utestengt. Arbeidstakeren kan svare på utestengelsen ved å be retten pålegge arbeidsgiver å ta han tilbake gjennom en midlertidig forføyning (midlertidig rettsavgjørelse). Se tvisteloven kap. 34.

For å vinne frem må arbeidstaker sannsynliggjøre: 

- et krav om rett til å arbeide i oppsigelsestiden (sannsynligjøring av hovedkrav)

- et behov for å få arbeide i oppsigelsestiden (sikringsgrunn) 

- at arbeidstakers rett til å arbeide ikke står i et åpenbart misforhold til arbeidsgivers interesser (interesseavveining)  

I det følgende skal vi gjennomgå disse vilkårene:

Hovedkravet

• sannsynliggjøre rett til å arbeide i oppsigelsestiden

Det er kun unntaksvis adgang til å frata arbeidstaker arbeidsoppgavene i oppsigelsestiden. I en avgjørelse fra 2009 (HR-2009-1883-U) uttaler Høyesterett at arbeidsgiver kan frata arbeidstaker arbeidsoppgavene dersom det foreligger «særlige tungtveiende grunner». 

Konkret dreide saken seg om en oppsigelse av en av eierne i et investeringsrådgivningsselskap og arbeidsgiver ble gitt medhold. I vurderingen ble det lagt avgjørende vekt på at selskapets øvrige eiere og investorer fullstendig hadde mistet tilliten til den oppsagte, noe som gjorde det uholdbart for selskapet å la ham utføre arbeid i oppsigelsestiden gitt den bransje selskapet opererte i. 

I en senere avgjørelse fra 2018 (HR-2018-2047-U), som gjaldt arbeidsgivers krav om fratreden i medhold av aml. § 15-11 (2) annet punktum, går Høyesterett langt i å avvise muligheten for en mellomløsning som innebærer rett til lønn uten tilsvarende rett til å utføre arbeid. Selv om saksforholdet ikke direkte omhandler retten til arbeid i oppsigelsestiden, må det antas at Høyesteretts grundige gjennomgang av arbeidsmiljøloven § 15-11 også legger føringer på arbeidsgivers mulighet til å frata arbeidstakere retten til å utføre arbeid i oppsigelsestiden. 

Bedriftens omplasseringsmuligheter kan ha betydning, men det er grunn til å understreke at en eventuell omplassering må skje innenfor rammene for arbeidsgivers styringsrett.

Avgjørelsen fra 2009 er ett av få eksempler hvor arbeidsgiver er gitt medhold. Det skal normalt veldig lite til for å sannsynliggjøre hovedkravet, retten til å utføre arbeid.

Sikringsgrunn

• sannsynliggjøre behov for å arbeide i oppsigelsestiden

Arbeidstakerens behov for å utføre arbeid i oppsigelsestiden beror på en sammensatt vurdering hvor det bl.a. ses hen til hvor viktig retten til arbeid er for arbeidstakeren. Andre momenter kan også spille inn, som partenes atferd og hvor inngripende en midlertidig forføyning vil være for arbeidsgiveren.

For arbeidstaker vil fratreden i oppsigelsestiden kunne medføre at det vil bli vanskeligere å fortsette i jobben dersom oppsigelsen senere blir kjent ugyldig.

Typisk kan andre overta arbeidsoppgavene, og den oppsagte får ikke anledning til å vedlikeholde sin kompetanse. I tillegg har retten til arbeid også store velferdsmessige og sosiale konsekvenser. Individuelle forhold som ansettelsestid, alder, sosiale nettverk og muligheter for annet arbeid vil også være relevante momenter ved vurderingen.

Bedriftens størrelse og alternative sysselsettingsmuligheter kan ha betydning for vurderingen av hvor inngripende en midlertidig forføyning vil være. 

Det sannsynlige utfallet av oppsigelsessaken tillegges vekt ved vurderingen. Domstolene vil vanligvis legge til grunn at sikringsgrunnen er oppfylt med mindre det fremstår som nokså opplagt at oppsigelsen er gyldig. I saker hvor arbeidsgiver kunne gitt avskjed, men velger den mildere varianten oppsigelse av hensyn til arbeidstaker, vil det være vanskelig å få medhold

Interesseavveiningen

• Misforhold i interesser

Det skal foretas en vurdering av om arbeidstakers rett til å utføre arbeid står i et åpenbart misforhold til arbeidsgivers interesser.

Loven legger opp til at det skal foretas en bred og helhetlig vurdering.  Lovens ordlyd – «åpenbart misforhold» – viser at det skal svært mye til for at interesseavveiingen skal falle ut til fordel for arbeidsgiver dersom hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort

Frist for å fremme kravet

Det følger av rettspraksis at det ikke gjelder noen frist for å fremme en begjæring om gjeninntreden i oppsigelsestiden, så lenge oppsigelsestiden varer. Dersom krav om gjeninntreden først fremmes etter utløpet av oppsigelsesfristen, vil begjæringen i utgangspunktet behandles etter reglene i aml. § 15-11.

Kravet må da fremmes senest fire uker etter utestengelsen. Dette vil vanligvis bare gjøres i forbindelse med et søksmål om oppsigelsens gyldighet. Dersom arbeidstakeren ikke overholder fristen, slik at domstolen ikke lengre kan pålegge gjeninntreden, må det antas at vedkommende likevel vil ha rettslig adgang til å få konstatert hvorvidt utestengelse i oppsigelsestiden var rettmessig i forbindelse med oppsigelsessaken. Dette kan bl.a ha betydning for erstatningskravet